El miércoles 24 de enero se llevó a cabo un #Encuentro Virtual que contó con la participación de Pablo Felipe Robledo, Superintendente de Industria y Comercio de Colombia; Jesús Espinoza, Secretario Técnico de la Comisión de la Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI de Perú; y Hernán Calderón, Presidente de CONADECUS en Chile. Con la moderación de la periodista peruana Romina Mella, Editora de Investigación en IDL-Reporteros, se abordó ampliamente el tema de los carteles empresariales en América Latina.

La conversación abarcó tres temas relevantes, la practica del delito de la delación a nivel regional o por países, el marco legal, la experiencias desde la sociedad civil y las mejores practicas para combatir la cartelización. Mella introdujo el tema señalando que al menos 600 compañías fueron sancionadas en los últimos seis años en el continente por acordar con sus competencias prácticas aumentar artificialmente el precio de productos y servicios. Frente a esto, le preguntó a Pablo Robledo: ¿Considera usted que la conformación de carteles se debe a una cuestión intrincada en América Latina? ¿Cuál es su análisis frente al funcionamiento de los carteles en la región?

Robledo señaló: “En América Latina, si bien pueden haber ciertas particularidades para incentivar de manera perversa a los empresarios a buscar alianzas competitivas y a cartelizarse, considero que no es un fenómeno propio de la región. De hecho, en América Latina la lucha contra los carteles empresariales, tiene dos características: la primera es que en muy pocos países existen las autoridades con algún poder de relevancia que permita identificar conductas de cartelización empresarial. Tristemente eso está circunscrito a países como México, Brasil, Chile, Perú y Colombia, y seguramente en los próximos años en Argentina. Lo segundo es que llegamos tarde a la cartelización, pues eso es un fenómeno mundial que se ha perseguido desde hace décadas”.

Jesús Espinoza, en cambio, habló de los casos de carteles que tanto en Colombia, Perú y Chile han tenido como denominador común a las mismas empresas. “Pensar en un solo cartel regional es pensar en carteles circunscritos a sus mismos países. Si uno mira los casos de Perú, Colombia y Chile sobre el papel higiénico, se presentan los mismos actores, pero con distintos agentes interviniendo. Así que considero que es una coincidencia que se repitan los casos. Lo segundo es que si existe una cooperación entre las agencias en términos de estrategias y buenas practicas”.

¿Podemos hablar de un cartel regional del papel? ¿Hubo cooperación entre los organismos de control de los países involucrados para investigar el caso de manera transfronteriza? ¿Cuáles han sido las principales lecciones que dejó el caso?

La lección que deja el caso -continúa Espinoza- es que debemos seguir cooperando pues la lucha contra los carteles es una lucha desigual y las agencias que intervienen tienen que ayudarse para fortalecerse como por ejemplo, hacer visitas conjuntas en las empresas que tengan alcance transnacional, puesto que la cooperación transfronteriza es fundamental para la consolidación de los carteles. Robledo, Superintendente, añadió que en el caso particular del papel higiénico, en el que Colombia lideró el pliego de cargos contra estas empresas, lo cierto es que se presentaron cargos en cada uno de los países pero no a nivel regional. “Ciertamente los actores, los tiempos, los nombres de las empresas no coinciden en todos los países. Así pues, hay que distinguir entre un cartel regional y un cartel que se repite. Es a raíz de la formalización de los pliegos de cargos en Colombia que las autoridades competentes en Chile y Perú, lograron cuestionarse si esas prácticas también se repiten en sus países”.

Los carteles empresariales identificados en América Latina han surgido en sectores económicos que afectan de manera directa a los ciudadanos como el papel, azúcar, la harina, medicamentos, el cemento, gasolina, y servicios de salud. Frente a esto, la moderadora le preguntó a Robledo ¿Cuáles son las principales barreras para que no haya una cultura civil de indemnización a los consumidores?

Robledo responde que hay que distinguir entre los roles y las competencias de las entidades. “Entidades como las nuestras, tienen un poder punitivo del Estado que busca un infractor de la ley para otorgarle una multa multimillonaria para efectos de que entienda que lo que hizo estuvo mal hecho y que le mande un mensaje a todos los agentes de política pública para que no se vuelvan a cometer estos actos”. Así pues, no es el resarcimiento de los perjuicios a las víctimas de la cartelización. Sin embargo, una de las posibles soluciones para incentivar las demandas de reparación de perjuicios se debe dar con respecto a un porcentaje del incremento del valor de los productos.

¿Los programas de clemencia generan impunidad?

Hernán Caderón afirma que estos programas de delación compensada a los que se acogen las empresas, son unos mecanismos válidos pues es el mayor incentivo que tienen las empresas para descubrir los carteles. Por su parte, Robledo dice que los programas de delación si generan parcialmente impunidad pues genera una sanción que no debe pagar en el caso colombiano. La lógica ética de este mecanismo para los Estados es que tienen escoger entre dos males el menos: no capturar a ningún cartel ó los carteles que deben capturarse y el otro es capturar la mayor cantidad de carteles gracias a la delación y así sancionar a todos. Esto es lo que ha funcionado con mayor efectividad en el caso colombiano.

¿Qué pasa conlas empresas que se han acogido a los programas de delación que han reincidido en la cartelización?

Robledo responde que de acuerdo a la ley, pueden volverse a acoger al programa, sin embargo, cree que debe hacerse un cambio en la legislación para que la autoridad pueda en esas circunstancias levantar el pago de la multa. Sin embargo, lo que es más importante es sancionar a aquellos que no quisieron colaborar, tener la mente abierta frente a los programas de delación compensada y ver dónde gana más la sociedad.

Jesús Espinoza habló sobre el caso de Indecopi: “En términos generales no puedo responder si tienen una investigación preliminar pues si informo, pongo en alerta a los agentes para que tomen mayores precauciones. Sin embargo, considerando que algunas empresas que exponen públicamente que recibieron visitas de inspección, efectivamente podemos dar a conocer que estamos investigando este caso”.

Espinoza aclaró que, en el caso del Perú, “no hay una pena primitiva de la libertad para el delito de la colusión. Las autoridades investigan otros delitos asociados a la colusión como el el pago de sobornos. Sin embargo, si nosotros sabemos de otros delitos como lo establece la ley, debemos darlo conocer al ministerio público”. En cambio, en Colombia, Robledo afirmó: “La cartelización en el sector privado en los casos de azúcar, papel, pañales y cuadernos, no está tipificado en el Código Penal sino es competencia de las autoridades económicas. Lo que si está tipificado como delito es la colusión o la cartelización al interior de las licitaciones públicas desde el año 2011. En este escenario trabajamos en conjunto con la Fiscalía”.

El doctor Espinoza agregó que en los últimos casos como en las farmacias, el papel higiénico y las bombas de gas, lo que ha considerado la Comisión de Libre Competencia es que “no basta con imponer sanciones sino que hay que acompañar las sanciones con medidas correctivas”. La ley genera un espacio amplio para tomar una medida correctiva que implique que las empresas implementen programas de cumplimiento normativo como los códigos de conducta. Además de un veedor de la norma ratificado por la Secretaría Técnica e independiente de la empresa. Finalmente, señala que se debe generar una cultura de competencia en el interior de la empresa.

En el caso colombiano Robledo señaló que no es igual, pese a que se imponen las multas, se pueden dar órdenes para garantizar que la conducta competitiva no vuelva a repetirse. La mejor forma de evitar que una empresa vuelva a cartelizarse es imponiéndole una multa que efectivamente le de un mensaje contundente y por otro lado, hacérsele seguimiento a los mercados, solicitando información para tener una alerta temprana.

Frente a esto, el doctor Calderón señaló que en Chile las empresas también operan de la misma manera. Sin embargo, ahora tienen unas instituciones fuertes para combatir la cartelización debido a que la legislación de libre competencia cambió y este tipo de infracciones si son delitos que conllevan a la cárcel. Así pues, existe un instructivo, un seguimiento y una auditoria al cumplimiento de las medidas.

Para cerrar: ¿Cuáles son las tareas pendientes para poder perseguir mejor a los carteles, sancionarlos y luego hacerles seguimiento?

Espinoza señaló que primero hay que revisar el marco legal y ver qué ajustes se pueden hacer. “Considero que se deben generar sanciones morales y en eso los medios de comunicación tienen un rol muy importante y los consumidores pueden tener un rol al aumentar los juicios morales a los gremios que se cartelizan, sancionar a los ejecutivos de las empresas y finalmente que las empresas se hagan responsables de los daños y perjuicios que originan”.

En el caso colombiano, lo que queda por mejorar es revisar la capacidad sancionatoria. “Nosotros seguimos un modelo en donde hay una suma fija de dinero para la multa y sería bueno cambiar a un modelo como el europeo donde la sanción corresponde al porcentaje de ingresos de la empresa, independientemente de su tamaño. Asi mismo, a las personas naturales involucradas en los delitos, generar más inhabilidades y sanciones a estas personas”.

Finalmente, para concluir la charla, el señor Calderon, en el caso chileno, además de cambiar la legislación para que sea más punitiva, es que las empresas compensen a los consumidores por el daño que causaron. “Hemos avanzado en la regulación de los conflictos de interés para que la competencia sea más sana y generar conexiones entre los organismos de gobierno para intercambiar la información”.