A viva voz, desde Gobierno y Congreso, los principales defensores de la reforma tributaria de 2012 proclamaban que con ese ajuste buscaban estrechar el cerco a quienes, con artimañas, legales o no, pagaban menos impuestos. Lo que pocos saben es que, haber descubierto la maniobra que usó dos años antes la multinacional suiza Glencore para recomprar las acciones de sus compañías en Colombia, fue clave en la consecución de ese objetivo. Se trató de un sofisticado esquema puesto en marcha por la firma de abogados Appleby, a través de un mecanismo que generó tanto malestar entre las autoridades, que no sólo puso a la DIAN en estado de alerta sino que inspiró el ajuste a la legislación tributaria, como lo ratificó una fuente de alto nivel. Si Glencore hubiera concretado su plan, se habría evitado el pago de 10 años de impuestos.
Esta historia se remonta a 2009, cuando Glencore vendió a la compañía Xstrata, también de origen suizo, todos sus activos en Colombia, en un negocio sellado en Bermudas. Esa transacción se hizo por US$2.000 millones e incluyó la propiedad de las empresas carboneras nacionales El Tesoro, Prodeco y Carbones de la Jagua. No obstante, en el mismo negocio se estableció la opción de recomprar esas mismas propiedades al año siguiente por 2.250 millones de dólares. Esa venta, según explicó la multinacional a esta alianza periodística, obedeció a la urgencia de tener solvencia económica ante la crisis financiera de 2008. Por eso, al año de haber vendido a Xstrata, Glencore comenzó los trámites para recomprar sus activos. Y para lograrlo, apeló a la firma de abogados del Reino Unido Slaughter and May.
Esta firma, radicada en Londres (Inglaterra), diseñó un complejo esquema de seis pasos, con operaciones en jurisdicciones offshore y fusiones empresariales, hasta lograr la transferencia de esas propiedades a una sociedad en Colombia. El último paso quedó en manos del bufete de abogados Appleby, porque se necesitaba la intervención de una firma de Bermuda s. Para cumplirlo, primero Glencore creó en 2010 en Colombia la sociedad Damila Holding S. A. S., con capital inicial de 50 millones de pesos. Tres meses después, esta sociedad apareció comprándole a Glencore las empresas carboneras por 3.500 millones de dólares. En otras palabras, Glencore y Damila, del mismo bolsillo empresarial, obraron como intervinientes de un negocio con idéntico dueño.
En términos coloquiales, la norma podría llamarse “Ley DAMILA”, pues surgió en un esquema inverso al refrán popular.
En términos económicos, la venta de los activos se dio en un 50 por ciento más del precio original pactado en la opción de recompra. Las directivas de Glencore explicaron a esta alianza periodística que el cambio del precio obedeció a que lo pagado inicialmente por Xstrata no “reflejaba el valor de mercado de los activos”. Así mismo, porque la entidad financiera internacional Credit Suisse los había valorado en un rango entre “3.200 millones de dólares y 4.100 millones de dólares”. Lo que no reportó Glencore fue de dónde provino el dinero con el que Damila pagó el negocio. En 2010, cuando se anunció la recompra, los responsables de esta empresa en Colombia aseguraron que el dinero llegó a través de un préstamo del banco inglés Barclays. Pero en esta explicación dejó por fuera un pedazo de la historia.
El solo hecho de que una empresa local con capital inicial de 50 millones de pesos recibiera de la noche a la mañana un préstamo de 3.500 millones de dólares, prendió las alarmas de las autoridades, los organismos de control y el periodismo. En su momento, la revista Semana reveló la operación y señaló que era poco creíble que un solo banco asumiera tanto riesgo prestando esa cantidad de dinero a una empresa con tan escaso capital. Según la publicación, en ese entonces ni siquiera el país podía tramitar una deuda de ese tamaño con la banca privada. El caso terminó motivando la intervención de la DIAN, la Superintendencia de Sociedades y la Contraloría, todos interesados en revisar en detalle la operación de Glencore.
Juan Ricardo Ortega, entonces director de la DIAN, observó en esa época que sus sospechas apuntaban a que esta transacción estaba enmarcada en el tradicional esquema “back to back loan”, en palabras castizas, “un yo con yo” en el mundo de los negocios, en el que la plata que presta el banco pertenece a la misma empresa del que lo solicita. Si bien es algo legal, se trata de una figura que se presta para abusos. En este caso, el quid del asunto era que, al ser una deuda tan grande y Damila S. A. S. una empresa que nació endeudada, todo apuntaba a que dejaría de pagar impuestos por una actividad como la explotación de carbón, pues sus ingresos serían para pagar intereses de esa deuda en el exterior.
Por tal razón, Ortega insistió, y así lo destacó Semana, que dicha transacción podría ser un “crédito ficticio” para permitir a Glencore deducir de sus impuestos “al menos 1.500 millones de dólares”. Esa sospecha hoy la confirman los documentos de Paradise Papers, obtenidos por el medio alemán Süddeutsche Zeitung y compartidos por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación. El préstamo que recibió Damila fue un “yo con yo” que se planeó desde el inicio de la negociación. En abril de 2010, la junta directiva de Glencore Finance LTD en Bermudas envió un certificado a Barclays, para crear una especie de depósito por 3.500 millones de dólares, con la condición de que el banco prestara a Damila ese mismo valor.
Glencore confirmó que el “back to back loan” sí se dio, pero sostuvo que “este tipo de transacciones no son extrañas en mercados financieros internacionales”. Añadió que en ese momento no informó a las autoridades colombianas porque sencillamente no hay norma que lo exija. Además del certificado enviado a Barclays, se suman otras evidencias, como un cruce de correos electrónicos entre Appleby y Glencore en 2010, en los que se ratifica que la operación buscaba eludir tributos. “Para evitar la retención de impuestos en Colombia, el propósito del préstamo es invertir en acciones, intereses sociales y/o acciones fuera de Colombia”, se lee en uno de los correos. Glencore afirma hoy que no conoce tal comunicación.
“El endeudamiento asumido por Damila Holding S. A. S. no dio lugar a deducir 1.500 millones de dólares de impuestos de renta. En ningún caso la compañía tuvo la intención de beneficiarse tributariamente y consideramos que dicha operación no puede ser catalogada como ‘crédito ficticio’”, agregó Glencore. No obstante, Paradise Papers muestra que todo fue una estrategia tan bien calculada que incluso el bufete de abogados que diseñó el proceso de la recompra le puso nombre a la operación: “Proyecto Pebble”. Este tipo de maniobras en el mundo de los negocios se llaman “eficiencia tributaria”. Expertos como Ortega sostienen que es un mecanismo para eludir tributos y seguir engordando sus bolsillos.
Un informe de la organización Pensamiento y Acción Social (PAS) explicó que, de acuerdo con cálculos de la Contraloría, entre 2008 y 2012, Glencore pagó “en promedio el 0,9 por ciento del impuesto a la renta contra ingresos operacionales, mucho menos de lo que pagó, por ejemplo, la compañía Drummond LTD”. La abogada que firmó por Damila en Colombia fue María Margarita la Paca Zuleta, exdirectora de Compra Eficiente, exviceministra de Justicia y exzarina anticorrupción. Ella oficiaba como gerente general de la filial de Glencore. Al consultar su versión, aseguró que ya no está vinculada a la compañía y sus actuaciones estuvieron sujetas a reserva profesional entre cliente y abogado. Por eso no puede referirse al tema.
A pesar de los debates y la preocupación de las autoridades por la recompra de Glencore y su préstamo “yo con yo”, por paradójico que parezca, no se violó ninguna norma en Colombia. Por eso, en la reforma tributaria de 2012 fue necesario incluir la prohibición de la subcapitalización y enmarcarla como práctica ilegal. Hoy, esta disposición busca evitar que las empresas se sobre endeuden para disminuir impuestos de renta. Puntualmente establece que el valor de cualquier préstamo no puede superar tres veces el patrimonio líquido de una sociedad. En términos coloquiales, la norma podría llamarse “Ley Damila”, pues surgió en desarrollo de una iniciativa opuesta al refrán popular. Esta vez, se patentó a través de la consigna “hecha la trampa, hecha la ley”.
Después de los hallazgos en el caso Glencore se dieron otros sucesos. En 2012, por ejemplo, la multinacional suiza fue multada por la Superintendencia de Sociedades con 500 millones de pesos por el registro extemporáneo de su grupo empresarial y por no reportar a tiempo que era la verdadera dueña y tenía el control sobre sociedades como el Consorcio Minero Unido, Carbones El Tesoro, Prodeco y Carbones de La Jagua. En el año 2013, Glencore finalmente decidió liquidar su empresa Damila Holding S.A.S., el mismo año en el que las autoridades pusieron la lupa sobre sus movimientos financieros. Según la multinacional, el crédito con el banco Barclays ya fue cancelado.
